法定代表人的責任與風險防范
| 近段時間，筆者聽說了一則非常有趣的新聞，聽聞市場上出現了“職的”法定代表人，即以擔任企的法定代表人為職，不享有企經營的實權，僅僅做個掛名的“法定代表人”，就能月入過萬。有的企更加精打細算，連這筆支出也不想花，直接安排某個沒有任何實權的小員工擔任法定代表人（在形式上是需要滿足公司法規定的相關條件的），聽到這樣的新聞，筆者不得不感嘆： 不過，話說回來，都說錢難賺，那啥難吃。不知道所謂的“職法定代表人”是否真的明白這句話的含義。以往擔任企法定代表人的往往是公司的實際控制人，但是現在卻出現不少企的實際控制人選擇不擔任企法定代表人的現象。歸根結底，與我國現行體制下對法定代表人的責任規定有關。本文擬通過對法定代表人的相關法律規定進行梳理，明確現行法律體制下法定代表人可能承擔的責任。 一、法定代表人的概念及任職資格 （一）法人、法定代表人與法人代表 提到“法定代表人”這個概念，就不得不說一下另外兩個容易與其混淆的概念。實踐中，常常有人將“法人”、“法定代表人”以及“法人代表”混用，但實際上這三個概念的含義雖有關聯，但卻相去甚遠。 1. 法人。根據《民法總則》第57條之規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。 我們常說自然人、法人以及其他組織是我國民法明確的三種民事主體，所謂的“法人”就是依法建構的一種組織。相比于自然人，參與經濟或社會事務，是法人的立足之本、生命之源，若不如此，法人則“性命”難保。 根據《民法總則》的規定，法人可以分為營利法人、非營利法人以及特別法人，本文中所分析的主要是指營利法人，即有限責任公司、股份有限公司和其他企法人的法定代表人。 2. 法定代表人。根據《民法總則》第61條之規定：依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法定代表人只有經過企登記機關核準登記，才能取得法定代表人資格。 3. 法人代表。嚴格意義上講，法人代表并非一個法律概念，其通常是指經由法人授權，行使法人授予的權利的民事主體。其有可能是針對某一件事享有授權，也有可能是針對一攬子事享有授權。 以“當當”為例，在天眼查上查詢“北京當當信息技術有限公司”（法人），顯示法定代表人是俞渝（記錄顯示，原先的法定代表人李國慶于2019年2月14日退出，由俞渝擔任新的法定代表人）。 （二）法定代表人的任職資格 關于法定代表人的任職資格，在《民法總則》、《公司法》以及《企法定代表人登記管理規定》中均有相應規定。 1.《民法總則》 《民法總則》第81條規定，營利法人應當設執行機構，執行機構為董事會或者執行董事的，董事長、執行董事或者經理按照法人章程的規定擔任法定代表人；未設董事會或者執行董事的，法人章程規定的主要負責人為其執行機構和法定代表人。 2.《公司法》 《公司法》第13條主要是對擔任法定代表人的職位有所要求，規定法定代表人應當由公司的董事長、執行董事或者經理擔任。 3.《企法定代表人登記管理規定》 《企法定代表人登記管理規定》對于法定代表人的資格規定上，主要是進行了消極條件的規定，即明確了哪些情況下不能取得法定代表人資格。 第四條 有下列情形之一的，不得擔任法定代表人，企登記機關不予核準登記： （一） 無民事行為能力或者限制民事行為能力的； （二） 正在被執行刑罰或者正在被執行刑事強制措施的； （三） 正在被公安機關或者國家安全機關通緝的； （四） 因犯有貪污賄賂罪、侵犯財產罪或者破壞社會主義市場經濟秩序罪，被判處刑罰，執行期滿未逾五年的；因犯有其他罪，被判處刑罰，執行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處剝奪政治權利，執行期滿未逾五年的；（www.kaiye.cn） （五） 擔任因經營不善破產清算的企的法定代表人或者董事、經理，并對該企的破產負有個人責任，自該企破產清算完結之日起未逾三年的； （六） 擔任因違法被吊銷營執照的企的法定代表人，并對該企違法行為負有個人責任，自該企被吊銷營執照之日起未逾三年的； （七） 個人負債數額較大，到期未清償的； （八） 有法律和國務院規定不得擔任法定代表人的其他情形的。 二、法定代表人可能承擔的責任 通過上文中對法定代表人任職資格的介紹，我們很容易發現，雖然“法定代表人”這個概念乍一聽好像非常的高大上，但是擔任一家企的法定代表人并非難事，沒有設置很高的門檻，這也是市場上能夠出現職的法定代表人的一個前提條件之一。筆者簡要梳理了我國現行法律體系下對法定代表人設置的責任，大致如下： （一）民事責任 1.因過錯而產生的法人追償權 根據《民法總則》第62條之規定，法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償。 根據本條規定，只有在法定代表人有過錯的情況下，法人才可以向其追償，換言之，法定代表人因職務行為造成他人損害的，若法定代表人本身沒有過錯的，其無需承擔民事責任。 2.違反法定、約定義務時的賠償責任 前文已述，營利法人的法定代表人基本是由法人的高級管理人員擔任，根據《公司法》第149條之規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。 當然，這意味著，如果法定代表人還有其他任職或者本身是法人的股東的話，他也必須履行相應的義務，避免因違反義務而承擔責任。 （二）行政責任 1.《民法通則》 第四十九條 企法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任： (一)超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營的; (二)向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的; (三)抽逃資金、隱匿財產逃避債務的; (四)解散、被撤銷、被宣告破產后，擅自處理財產的; (五)變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的; (六)從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。 2.《民通意見》 第61條：人民法院審理案件時，如果查明企法人有民法通則第四十九條所列的六種情形之一的，除企法人承擔責任外，還可以根據民法通則第四十九條和第一百三十四條第三款的規定，對企法定代表人直接給予罰款的處罰；對需要給予行政處分的，可以向有關部門提出司法建議，由有關部門決定處理；對構成犯罪需要依法追究刑事責任的，應當依法移送公安、檢察機關。 第63條：對法定代表人直接處以罰款的數額一般在二千元以下。法律另有規定的除外。 （三）各類刑事責任 根據我國《刑法》第31條的規定，單位犯罪的處罰原則是：對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。而所謂的“直接負責的主管人員”，一般認為包括法定代表人在內。 2001年《最高人民法院關于印發<全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要>的通知》中關于單位犯罪的問題中對于單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員做出了認定，明確直接負責的主管人員，是在單位實施的犯罪中起決定、批準、授意、縱容、指揮等作用的人員，一般是單位的主管負責人，包括法定代表人。 較常見可能觸犯的罪名包括：偷稅罪、虛報注冊資本罪、抽逃出資罪、虛假出資罪、職務侵占罪、挪用資金罪、非法經營罪、非法吸收公眾存款罪、制造或提供虛假財務報告罪、私分國有資產罪、公司企人員受賄罪、公司企人員行賄罪等等。 |
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