淺談股權與公司控制
| 一、股權比例重要的9個節點 1、絕對控制權67%，相當于100%的權力，修改公司章程/分立、合并、變更主營項目、重大決策 2、相對控制權51%，控制線，絕對控制公司 3、安全控制權34%，一票否決權 4、30%上市公司要約收購線 5、20%重大同競爭警示線 6、臨時會議權10%，可提出質詢/調查/起訴/清算/解散公司 7、5%重大股權變動警示線 8、臨時提案權3%，提前小會 9、代位訴訟權1%，亦稱派生訴訟權，可以間接的調查和起訴權（提起或董事會調查） 二、股東和管理者控制權之間的關系 這是一個長久的命題，本文僅就管理層如何保持其對公司的控制力進行簡要分享。 方法1 掌握控股權是王道 誰擁有的股權越多，誰掌握的控制權就越牢固，這是每一位商界人士都深諳于心的常識。那么，管理層的股權要把握到什么程度才能帶來“安全感”呢？通常，我們把持有67%以上的股權稱為“絕對控制權”，因為這代表著管理層擁有了三分之二的表決權。根據《公司法》的規定：“股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、或者減少的決議，以及公司合并、分立、解散或者形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。”由此可見，“三分之二”的表決權，是一個極具誘惑力的比例，它代表著管理層難以撼動的決策地位。 方法2 表決權帶來控制權 在法律層面上，我們可以給出的建議是——歸集表決權。歸集表決權的方式有許多種，例如表決權委托、簽署一致行動人協議、構建持股實體等。 通過構建持股實體，以間接加強管理層的控制力，是三種方式中最為復雜但也更為穩定可靠的方式。常見的操作方式是：管理層設立一家有限責任公司或有限作為目標公司的持股實體，同時成為該公司的法定代表人、唯一的董事、唯一的普通合伙人或執行事務合伙人，最后達成掌握目標公司表決權的效果。需要注意的是：若持股實體是有限合伙企，那么管理層的地位必須是普通合伙人而非有限合伙人，因為根據《合伙企法》的規定，有限合伙企是由普通合伙人來控制的，有限合伙人并不能參與企的經營管理和決策。 方法3 設定限制性條款 設定限制性條款并不能對管理層的控制權起到“強化”效果，但可以起到防御性作用。 限制性條款大多體現在之中。一方面，限制性條款可以賦予管理層“一票否決權”，例如針對公司的一些重大事項——合并、分立、解散、公司融資、公司上市、公司的年度預算結算、重大人士任免、董事會變更等等。管理層，尤其是企的創始人可以要求沒有他的同意表決不通過。如此一來，即便管理層的股權被稀釋得較為嚴重，也不會導致被“掃地出門”的結局。 另一方面，為了拿下董事會的“戰略高地”，在公司章程中，還可以直接規定董事會一定數量的董事（一般過半數）由核心管理層委派。需要注意的是，《公司法》對章程的法定、意定事項的范圍有所限制，在設立限制性條款時，必須時刻避免觸犯法律制度的框架。 方法4 其他 原則上，根據《公司法》第三十七條的規定，股東會有權選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事；因此，股東會是有權按照自己的判斷罷免董事成員的。但如前文所述，對于有限公司的管理層而言，依然可以在策略上有所爭取。 此外，如果有限責任公司設有職工代表董事，則該職工代表董事不能隨意被股東會罷免。《公司法》第四十四條規定，兩個以上的國有企或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表。第六十七條規定，國有獨資公司設董事會，依照本法第四十六條、第六十六條的規定行使職權。董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應當有公司職工代表。 而且需要注意的是，只有當罷免董事的決議方式與選舉董事時的決議方式相同時，才可以形成有效的罷免董事會的決議。《公司法》第一百零五條規定，公司可以采取直接投票制或累積投票制選舉董事，若采取直接投票制選舉出的董事，應當通過直接投票制的方式予以罷免。相同地，若采取累積投票制選舉出的董事，應當通過累積投票制的方式予以罷免。若投票方式不吻合，則不能隨意罷免。當然，外商獨資、中外合資、中外合營等外資企不受此約束。 三、上市公司管理層與其控制力 方法1 擴股 擴股系指企向社會募集股份、發行股票、新股東投資入股或原股東增加投資擴大股權，從而可以增加企的資本金，管理層有機會擴大持股比例。擴股的具體方式有多種，包括： 在二級市場增持股份；通過定向增發進行擴股；與其他股東達成股份轉讓協議，受讓其他股東的股權。就定向增發而言，根據《證券法》的規定：上市公司向符合條件的少數特定投資者非公發行股份時，要求發行對象不得超過10人，發行價不得低于公告前20個交易日市價均價的90%，發行股份12個月內（認購后變成控股股東或擁有實際控制權的36個月內）不得轉讓。 對管理層而言，他們最常通過MBO程序取得公司的控制權。MBO程序（Management Buy-Outs，“管理層收購”）是指目標公司的管理層利用借貸所融資本或股權交易收購本公司，從而引起公司所有權、控制權等變化，以改變公司所有制結構的一種行為。通過管理層收購，企的經營者變成了企的所有者。關于這種所有權變化能否有助于企的發展，目前并無定論。實踐中我們發現，有些時候，管理層作為股東，個人利益和公司利益趨同，能夠有助于降低成本、加速公司的發展；不過也存在由于缺乏外部的監督和管控，管理層作為股東反而不利于公司進步的情形。 方法2 一致行動人協議 一致行動人協議常指在公司沒有控股股東或實際控制人的情況下，由多個投資者或股東共同簽署一致行動人協議，從而擴大共同的表決權數量，形成一定的控制力。我們平日在做投融資項目和股權轉讓類項目的過程中也經常會用到“一致行動人”這一條款，目的同樣在于保護創始人對公司的控制力；于上市公司而言，此方式亦適用。比如，作為陜西寶光真空電器股份有限公司的第一大股東陜西寶光集團有限公司與陜西省技術進步投資有限責任公司就于2016年11月17日簽署了《一致行動人協議》，自此陜西寶光集團有限公司與一致行動人共持有公司5321.2470萬股，占公司總股本的22.56%。雙方采取一致行動的范圍主要包括提案的一致行動與投票的一致行動，而各方依據其作為寶光股份股東所享有的其他權利（包括但不限于股票處置權、分紅權、查詢權等）則不受影響。 不難發現，一致行動人協議相當于在公司股東會之外又建立了一個契約型的“小股東會”，但此種人合性極強的舉措幾乎完全依賴于“小伙伴之間”的信任感和忠誠度，一旦小團體土崩瓦解，對企的控制力也將不復存在。 方法3資產重組 資產重組是指企改組為上市公司時將原企的資產和負債進行合理劃分和結構調整，經過合并、分立等方式，將企資產和組織重新組合和設置。 通過資產重組來加強對公司的控制權更像是一條“曲線救國”的道路。舉例來說，當管理層在A公司所掌握的股權較低時，可以與另一家自己控制的B公司進行資產重組——對B公司發行股份，由B公司持有A公司的股份，由于管理層本身持有一定的A公司股份，同時也是B公司的實際控制人，那么管理層便增強了對A公司的控制權。 方法4 超級投票權——A/B雙層股權結構 該種方式主要適用于允許“同股不同權”的一些境外市場。企可以發行具有不同程度表決權的兩類股票，一類為一股一權，一類為一股多權，由此創始人和管理層可以獲得比“同股同權”結構下更多的表決權，從而使其他機構投資和投資者更難掌管公司決策權。 谷歌在上市時就是采用AB股模式，佩吉、布林、施密特等公司創始人和高管持有B類股票，每股表決權等于A類股票10股的表決權。2012年，谷歌又增加了不含投票權的C類股用于增發新股。這樣，即使總股本繼續擴大，創始人減持了股票，他們也不會喪失對公司的控制力。到2015年，佩吉、布林、施密特持有谷歌股票低于總股本的20%，但仍擁有近60%的投票權。 目前看來，采用雙重股權結構的多為互聯企、科技企、傳媒企，這與該類企獲得外部投資較多或有關聯。中概股中，百度、唯品會就是采取了這種股權結構防止被外資控制。 方法5 修訂公司章程 有這樣一個案例：2014年，上海新梅公司為應對蘭州鴻祥建筑裝飾材料公司的持續增持而采取修改公司章程的舉措。我們將主要的修改情況呈現如下： 目的一：限制新增股東的提案權與投票權 修改前：單獨或者合計持有公司3%以上股份股東；采用累積投票制進行董事、監事選舉。修改后：新增條件“連續12個月”持有股份；限制為“須有連續持股超過12個月有提案權股東書面提出，經董事會審議通過后實施”。 目的二：增加上海新梅董事會被接管的時間與難度 大幅縮小董事會換屆選舉董事更換比例：董事會換屆選舉時，更換董事不得超過全體董事的三分之一；每一提案所提候選人不得超過全體董事的三分之一；費董事會換屆選舉時，選舉或更換（不包括確認董事辭職）董事人數不得超過現任董事的四分之一 取消了副董事長的職務，并將董事長由董事會以全體董事的“過半數選舉產生”改為“三分之二以上多數選舉產生。 但是，根據《公司法》第壹佰零三條的規定：“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。”換言之，《公司法》中并不要求相關股東還要連續持股超過12個月，新梅公司的章程修訂有對法定的股東權利進行人為設限的嫌疑，最終會否成立還值得商榷。 因此，在符合《公司法》規定的前提下通過合理修改章程的方式來保護管理層的控制力確為可行的方式，但章程到底怎么改，還需要企和律師共同研究探討。 |
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