公司在設立過程中常遇到的法律風險及防范
| 隨著市場經濟體質的建立與完善，依法規范經營行為，利用法律實現維護企的權益，已經成為公司防范、控制、化解風險，促進公司健康穩定發展的重要手段。 公司涉及的法律風險多種多樣，不同性質的公司面臨的法律風險在很多方面是不一樣的，即使是同一類公司，有由于經營方式、內設機構、務范圍等不同、其面臨的法律風險也各不相同，同一公司在不同的發展階段也面臨著不同的法律風險。 從承擔法律責任的形式看，法律風險可以分為民事法律風險、行政法律風險、刑事法律風險。 從務領域劃分，法律風險可以分為稅務法律風險、工商法律風險、財務法律風險、融資法律風險、知識產權法律風險等。 其中，幾乎所有公司都普遍存在的法律風險、發生頻率最高、影響最為深遠的主要集中在勞動人事、商務合同、公司治理結構等三個領域。絕大部分公司在設立之初就因各種原因未能規避好各個風險點。 公司運營以設立為起點、基礎。謹慎把控公司設立過程中的法律風險，既能有效預防控制公司設立過程的法律風險，也能有效防范、化解公司運營、治理、解散、清算過程中的法律風險。因此，防范公司設立時的法律風險就是防范、化解公司法律風險的基礎。 公司設立的法律風險是多方面的，應當根據公司的實際需要和股東的一致意見，按照法律規定的程序和要求，適當設立公司股權結構、表決機制等。 公司設立法律風險及防范主要體現在以下幾個方面： 一、代辦設立公司不規范風險及防范 現實中，有的股東為了便利設立公司，把公司設立的事務概況委托給他人（如工商登記代辦公司）代辦，代辦人為了提高效率，簡單使用公司章程示范文本，代墊注冊資本（注冊資本有實繳制改為認繳制后，取消驗資環節后，這一現象有所減少）代股東簽字，代刻公章、甚至借用他人的身份設立公司，結果造成股東意見在公司章程中無法得到體現；股東發生爭議后，無法依據公司章程處理糾紛；股東權利無法實現，甚至股東資格無法得到確認；代辦人抽逃注冊資本等。這種現象主要發生在中小企，需要引起足夠的重視。因此，股東應當高度重視公司設立的法律風險，親自參與設立公司的各個環節，代辦人應當只能按照法律，向股東提供咨詢，代為準備，起草相關設立文件、執行股東的意見，不能代替股東簽署文件等，更不能借用他人身份登記設立公司。 二、簽訂組件公司協議不當法律風險防范 組件公司協議是公司設立的初始文件，是股東之間就組件達成一致意見，是尚未始公司設立的實質工作時簽訂的協議，它不是公司設立的必備文件，但為了明確發起人的權利義務，解決設立過程中的爭端和公司設立不能情況下的后續事宜等，發起人簽訂組建公司協議還是必要的，但現實中，有的公司組建過于簡單，流于形式，不能很好的起到對公司章程給的補充、配合作用；有的在簽訂公司章程時才組建協議，且內容完全重復，沒有存在必要；有的與公司章程矛盾重重，形成沖突等，結果導致公司組建形式形同虛設，不能體現股東的真實意思，甚至因為與公司章程出現矛盾而無效。因此制定適當、有效的公司設立協議，對于防范公司設立過程中出資方式、出資結果、出資評估、公司運營特色、公司設立不能等風險具有重要意義。 設立協議的具體內容要根據公司實際需要確定，不同的公司要求各不相同，但有些內容是設立公司協議的通用條款。這些內容和條款主要包括： 1、出資人的詳細信息 2、擬設立公司的名稱、住所、經營期限、經營范圍 3、擬設立公司的注冊資金、個出資人認繳的出資額、出資方式、出資期限 4、公司第一次股東的召時間、公司的組織機構、股東會、董事會、監事會、總經理的人選產生方式、職責、決策方式等 5、公司設立成功或設立失敗時的費用及債務承擔 6、保密條款。設立公司可能會涉及到出資人的財產與知識產權信息、將來告訴的經營方向及對外投資數額和行等內容，這些內容有些屬于出資人的商秘密、有些屬于未來公司商秘密，未來保證相關股東及公司的權益，保持市場優勢，防止泄露，組建公司協議中應當視實際情況需要簽訂保密條款。 7、股東與新設立公司競禁止、關聯交易規則 8、違約責任 9、爭端解決機制 10、其他不宜在公司章程中體現，但股東們協商一致的意見。 三、制定公司章程不當法律風險及防范 公司章程時公司的憲法，是股東、高管的行為準則。但實踐中，很多股東對公司的章程意識淺薄，忽視了公司章程的作用，僅僅將其作為公司設立過程中的一份必備的普通的文件，對于很對重要事項和規則也未在法律規定的基礎上，按照公司的實際需要和股東意見予以明確，致使公司章程的可操作性不強，容易引起經營中的糾紛，甚至導致公司僵局、公司解散。對此，股東應當充分利用公司的授權性規范，制定全面科學的公司章程。制定公司章程需要注意一下幾點： 1、股東可以按照需要和股東們的一致意見，對有限公司的分紅比例、增資比例、表決權的行駛不按股東的出資比例進行，可以特別約定。例如：有的有限責任公司的小股東可能對公司的發展貢獻更大，為了平衡權益，股東可以通過章程，約定該小股東享有比出資比例更高的分紅權、表決權、增資認購權等；為了防止公司一股獨大，防止大股東操作公司，股東可以在公司章程中規定表決事項需要更高比例表決通過等，這樣可以協調不同類型投資者的不同需求，有利于集中各種力量發展公司，做到合作共贏。 2、可以根據公司規模和經營需要設置公司的董事會、監事會人數以及公司的法定代表人等，設立股東會、董事會、監事會的職責和運行規則，避免公司僵局的發生。 3、有限公司是人和公司，股東之間需要有很強的信賴感。因此，股東可以根據實際需要，對公司股權轉讓做出靈活規定。例如：有的公司發展依賴于某個股東個人的聲譽、知識、經驗、能力人脈等，這種情況下，公司章程可以適當的限制該股東的股權轉讓；同時，根據我國公司法規定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，但公司章程另有規定的除外。據此，如果有限責任公司股東不同意股權繼承的，可以在公司章程中明確，避免因此產生法律糾紛。 4、公司章程可以根據需要，對公司向外投資，對外擔保的程序及數額進行限制。 公司章程一定要有股東本人簽章，這是對設立公司的最終確認和表態，也是確認股東身份的最重要證據。現實中，已經發生過很多因他人代股東簽字，導致股東資格發生爭議的案件。 四、公司出資不當法律風險及防范 公司出資方面的法律風險主要有以下幾種 1、虛假出資法律風險。出資人違反法律和公司章程，為履行出資義務，虛假出資行為向其他出資人承擔違約賠償責任，向公司承擔補繳出資責任及賠償責任；向公司債權人承擔清償責任；收到行政處罰；情節嚴重的，還可能受到刑事處罰。同時，其他股東還需要為其出資不實承擔連帶責任。 2、抽逃出資法律風險出資人 出資人在公司成立后，將其所繳納的出資抽逃撤回，將會給公司造成損失，影響公司的經營和發展，同時也使其他股東面臨承擔連帶責任的風險。出資人抽逃出資，可能受到行政處罰，情節嚴重的，要承擔刑事責任。 3、非貨幣出資價值不實法律風險。該風險發生在以非貨幣出資的股東身上，如果該非貨幣出資價值顯著低于該公司章程所定的價額，必然會給公司財產造成損失，應當由交付給出資的股東補足差額，公司設立時的其他股東承擔連帶責任。 4、出資財產權利瑕疵法律風險 以實物。知識產權、土地使用權等非貨幣財產出資，但出資人對這些財產并不具有合法的處分權，例如：未登記在自己名下的資產。登記在自己名下但實際不屬于自己的資產。處分未經共有人同意的公有資產。需要經有關部門或人員批準而為批準的資產、抵押質押的資產、被國家機關查封扣押的資產，其他有爭議的資產等。出資人交付的非貨幣財產存才瑕疵，很可能會影響財產產權轉移、延誤出資，影響公司成立。同時，不合法使用他人的財產權利，很可能因為侵權在先，將公司卷入一系列的糾紛渦旋。出資人如果向其他出資人惡意隱瞞資產權利歸屬，構成犯罪的，將可能會受到刑事處罰。 五、股權分布不合理法律風險及防范 1、股權過于集中，造成公司一股獨大。這種情況雖具有決策效率高、責任明確等有點，但也容易造成股東會、董事會、監事會等機構形同虛設，缺乏必要的監督制約機制，不能適應公司規模化，多元化經營需要，不能很好的區分大股東自身的行為與公司（）行為，造成人格混同。這種情況下，股東有可能需要對公司的債務承擔連帶責任，違背設立公司制企的初衷。 2、股權過于分散。股權分散式現代公司尤其是股份有限公司的主要特征，有利于公司股東之間的互相制約，有利于保護小股東給的權益，也有利于保證公司的正常發展。但有些公司形成的股權較為平均，且過于分散，這有可能形成兩方面的風險；意識各股東從公司獲取的利益有限，參加公司管理的熱情不高，導致公司主要有經理層控制，缺乏股東的必要監督損害公司和股東利益；二是股東們在股東中勢均力敵，互相牽制，決策效率低下。 3、股東較少，但股權過于平衡。一般是指公司具有兩個股東，且持股比例相等，公司覺此或者全部通過或者均不通過，否則會形成決策僵局。 對股權結構不合理的風險預防，最好的辦法還是提前預知，在公司章程中做適當的安排。 六、公司設立過程中的其他法律風險及防范 公司設立涉及面很廣，涉及的法律風險也很多，很雜，需要根據具體情況提前預知，加以避免，例如：出資人主體資格法律風險，有的人不能作為股東，有的人不能作為內資企的股東；公司名稱可能侵犯他人名稱權或者商標權法律風險；公司辦公場地法律風險，有的不能作為公司辦公場地，異地辦公、公司設立失敗時對已經租賃場地的處理風險等。 |