1．中國傳統的三種類型的新設外商投資企業

中國從1978年底開始實行改革開放政策。1979年7月8日，中國頒布了《中外合資經營企業法》，這是中國最早頒布的法律之一。此后分別于1986年頒布了《外資企業法》，于1988年頒布了《中外合作經營企業法》，以上三部法律合稱“三資企業法”。

根據中國以往的外商投資企業法律規定，外國投資者，包括企業、其他經濟組織和個人，經過政府批準，可以與中國的企業或其他經濟組織采取中外合資、中外合作，或者外商獨資方式，分別設立中外合資企業、中外合作經營企業或者外商獨資企業。個人不能作為合作方參與中外合資、合作企業設立。不允許設立沒有項目的外商投資企業。投資項目必須符合產業政策。這是外商在中國開展投資的最主要方式。

外商投資企業設立的管理機關

（1）設立外商投資企業申報主體：中外合資中外合作由中方投資者申報；外商獨資投資申報負責主體為地方政府部門。

（2）項目審批主體：發改部門負責項目審批；商務部門負責合同章程審批；工商部門負責設立登記。

2．外商可以通過并購設立外商投資企業

2006年8月8日，商務部等六部委聯合發布了《關于外國投資者并購境內企業的規定》，規定：外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業；外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產，外國投資者協議購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產，需要按照規定履行審批手續。外國投資者通過并購方式，包括股權并購，認購增資，取得中國國內企業的資產并運行該資產，明確屬于外商投資行為，受外商投資法律管轄。

并購規定實施以后，中國公民從此可以通過外商并購國內企業成為外商投資企業的股東。而根據之前外商投資企業法規定，中國自然人是不被允許與外商合資或合作的。

3．外資可以通過設立或入伙中國合伙企業進入中國

《合伙企業法》(2006修訂)

第二條規定，本法所稱合伙企業，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內設立的普通合伙企業和有限合伙企業。普通合伙企業由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任。本法對普通合伙人承擔責任的形式有特別規定的，從其規定。有限合伙企業由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對合伙企業債務承擔責任。第一百零八條規定，外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業的管理辦法由國務院規定。

《外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業管理辦法》（國務院令第 567 號）（2009）

第三條第一款規定，外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業，應當遵守《合伙企業法》以及其他有關法律、行政法規、規章的規定，符合有關外商投資的產業政策。第十二條規定，中國的自然人、法人和其他組織在中國境內設立的合伙企業，外國企業或者個人入伙的，應當符合本辦法的有關規定，并依法向企業登記機關申請變更登記。第十三條規定，外國企業或者個人在中國境內設立合伙企業涉及須經政府核準的投資項目的，依照國家有關規定辦理投資項目核準手續。

4．早期的外商投資企業普遍享受稅收等優惠

早期，外商投資企業一般享受較多的稅收減免政策。比如，根據《中人民共和國外商投資企業和外國企業所得稅法》第七條規定，設在經濟特區的外商投資企業、在經濟特區設立機構、場所從事生產、經營的外國企業和設在經濟技術開發區的生產性外商投資企業，減按百分之十五的稅率征收企業所得稅。第八條規定，對生產性外商投資企業，經營期在十年以上的，從開始獲利的年度起，第一年和第二年免征企業所得稅，第三年至第五年減半征收企業所得稅。普遍認為，中國早期對外商投資實行超國民待遇。這種情況直到2007年3月16日頒布《中人民共和國企業所得稅法》時才得到改變，從此，內外資企業所得稅標準統一。

5．中外合作勘探開發油氣資源的特殊規定

在石油天然氣領域，中國實行不同的外商投資政策。根據《中人民共和國對外合作開采海洋石油資源條例》《中人民共和國對外合作開采陸上石油資源條例》規定，外國投資者在中國管轄海域和陸地勘探開發石油天然氣的，可以直接根據與中方合營者進行合作，不設立外商投資企業，但石油資源開采合同需經中國政府批準。按照當時的規定，中國海洋石油公司負責海上石油天然氣資源的對外合作勘探開發；中國石油天然氣總公司負責對外合作開采陸上石油資源的經營業務；負責與外國企業談判、簽訂、執行合作開采陸上石油資源的合同；在國務院批準的對外合作開采陸上石油資源的區域內享有與外國企業合作進行石油勘探、開發、生產的專營權，不過后來的陸上石油天然氣壟斷合營者增加了中國石油化工集團公司。

6．按照外資產業目錄進行管理

很長一段時間，中國對外商投資管理實行分類目錄管理。1995年6月20日，國家計委、國家經貿委、對外經合部5號聯合發布了《指導外商投資方向暫行規定》，第三條規定，國家計劃委員會會同國務院有關部門根據本規定和國家經濟技術發展情況，定期編制和適時修訂《外商投資產業指導目錄》，經國務院批準后公布。《外商投資產業指導目錄》是指導審批外商投資項目的依據。第四條規定，外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，列入《外商投資產業指導目錄》。不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類外商投資項目。允許類外商投資項目不列入《外商投資產業指導目錄》。1995年6月28日首個《外商投資產業指導目錄》發布。到2017年6月28日發布2017年版的《外商投資產業指導目錄》，中國共計對《外商投資產業指導目錄》進行了七次修訂。

二、新外商投資法

1．《外商投資法》的主要內容

我國最新頒布的《外商投資法》主要內容包括：總則、投資促進、投資保護、投資管理、法律責任及附則。

2．對外商投資企業組織形式和治理結構影響

中國過去一直對外資實行內外有別的政策，不僅審批和準入條件不同，企業的組織形式也各不相同。外商投資企業法在組織形式和治理機構方面與一般的內資公司制企業存在較大的差異。

根據三資企業法，中外合資企業設立后取得中國法人資格，而中外合作和外資企業僅符合法人條件的取得中國法人資格，否則不能取得法人資格。如果按照《公司法》設立外商投資企業，外商投資企業從設立后即可取得法人資格。

雖然《公司法》規定了外商投資企業可以適用《公司法》，但同時也規定有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定（《公司法》第二百一十七條）。因此，實踐中外商投資企業法一直被優先適用。

2019年3月15日，中國頒布了《外商投資法》，該法從2020年1月1日生效實施。結束了實施近四十年的外商投資企業組織形式的法律制度。

根據《外商投資法》第三十一條規定，外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中人民共和國公司法》《中人民共和國合伙企業法》等法律的規定。這將意味著，中國的外資企業與內資企業在企業組織形式上完全一致。

《外商投資法》及其《實施條例》未對外商投資企業組織形式做出特別規定，《外商投資法》 第三十一條規定，外國投資者可根據《公司法》《合伙企業法》等的規定自行選擇設立有限公司、股份公司或合伙企業等，在法律適用上參照適用《公司法》《合伙企業法》等法律的規定。

《外商投資法》施行之前，中外合資、合作企業需按照規定設立董事會，且董事會為公司的最高權力機構。在《公司法》框架下，公司的權力機構是股東會，董事會是決策機構，執行股東會的決議。在《外商投資法》實施后，中外合資企業、合作經營企業需要逐步調整設置股東會或股東大會，公司也可以不再設置董事會而僅設置一名執行董事。在企業的重大事項表決上，由“經出席董事會會議的董事一致通過”轉變為“經代表三分之二以上表決權的股東通過”。

在股權轉讓方面，《中外合資經營企業法》《中外合作經營企業法》均規定股權轉讓需經過其他合資方或合營方同意。《外商投資法》對股權轉讓沒有做出特別規定，即企業可根據《公司法》的規定進行股權轉讓。與三資企業法相比，《公司法》對有限責任公司的股權轉讓的條件規定更為寬松，不需要其他方一致同意，而是半數以上同意即可，同時也賦予公司章程對股權轉讓事項的自治權。

此外，在注冊資本認繳制實施以及三資企業法廢止后，中外合資經營企業不再要求按照注冊資本比例分享利潤，而是各股東可以依據《公司法》的規定按照實繳出資比例或章程另行規定進行利潤分配。同時，對注冊資本認繳制對投資者的出資門檻大大降低。

2019年12月26日，國務院發布了《外商投資法實施條例》，2020年1月1日實施。規定上述三資企業法的實施細則、條例也于2020年1月1日廢止。根據條例規定，外商投資法施行前依照《中人民共和國中外合資經營企業法》《中人民共和國外資企業法》《中人民共和國中外合作經營企業法》設立的外商投資企業，在外商投資法施行后5年內，可以依照《中人民共和國公司法》《中人民共和國合伙企業法》等法律的規定調整其組織形式、組織機構等，并依法辦理變更登記，也可以繼續保留原企業組織形式、組織機構等。自2025年1月1日起，對未依法調整組織形式、組織機構等并辦理變更登記的現有外商投資企業，市場監督管理部門不予辦理其申請的其他登記事項，并將相關情形予以公示。因此，今后一個時期中國的律師們要幫助這些外資企業辦理組織形式和治理結構的合規調整業務。

不同種類的外商投資企業組織形式和治理結構的差異對比

3．市場準入方面

根據《外商投資法》第四條，國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。從法律上對從2015年開始實行的負面清單制度在法律上予以確認（全國性負面清單從2017年開始實施）。除了準入方面的規定，《外商投資法》還規定了投資促進和投資保護等方面的內容。

不僅如此，在市場準入方面，外資的限制也逐步減少。第二十八條規定，外商投資準入負面清單規定禁止投資的領域，外國投資者不得投資。外商投資準入負面清單規定限制投資的領域，外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件。外商投資準入負面清單以外的領域，按照內外資一致的原則實施管理。實際上近期的負面清單的條目逐年減少。

4．司法支持

《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》（2010年8月5日）

規定了外資出資、股權轉讓等糾紛處理中的法律效力認定的標準，支持更為靈活的外商投資行為。

《最高人民法院關于適用<中人民共和國外商投資法>若干問題的解釋》（2019）

最高人民法院于2019年12月27日發布《最高人民法院關于適用<中人民共和國外商投資法>若干問題的解釋》，呼應了《外商投資法》擴大開放、平等保護中外投資者合法權益的精神，確立了司法裁判領域盡可能促進投資合同有效，最大限度保障投資者合法利益的原則，主要體現在：

• 負面清單以外領域形成的外商投資合同，當事人以合同未經有關行政主管部門批準、登記為由主張合同無效或未生效的，人民法院不予支持；
• 即便是外國投資者投資負面清單規定限制投資的領域，只要在人民法院作出生效裁判前，當事人采取了必要的補措施，投資合同仍然可以認定有效；
• 即便投資合同簽訂時未符合負面清單的要求，但在生效裁判作出前，負面清單調整放寬了限制性要求，投資合同也可以認定有效。

三、 負面清單制度

1．概述

2015年4月8日，國務院辦公廳關于印發《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》的通知；2015年10月2日，《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》。決定到2018年起式實行全國統一的市場準入負面清單制度。

負面清單的定義：市場準入負面清單制度，是指國務院以清單方式明確列出在中人民共和國境內禁止和限制投資經營的行業、領域、業務等，各級政府依法采取相應管理措施的一系列制度安排。市場準入負面清單以外的行業、領域、業務等，各類市場主體皆可依法平等進入。

禁止與限制準入：市場準入負面清單包括禁止準入類和限制準入類，適用于各類市場主體基于自愿的初始投資、擴大投資、并購投資等投資經營行為及其他市場進入行為。

• 對禁止準入事項，市場主體不得進入，行政機關不予審批、核準，不得辦理有關手續；
• 對限制準入事項，或由市場主體提出申請，行政機關依法依規作出是否予以準入的決定，或由市場主體依照政府規定的準入條件和準入方式合規進入；
• 對市場準入負面清單以外的行業、領域、業務等，各類市場主體皆可依法平等進入。

2．自貿區負面清單

2015年4月8日，國務院辦公廳發布了《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，適用于天津、上海、廣東和福建四個自貿區。這個政策比國務院《關于實行市場準入負面清單制度的意見》早了半年。

2017年6月5日，國務院辦公廳發布《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2017年版）》，取代了之前的自貿區負面清單。此后，國家發展和改革委員會、商務部分別于2018年、2019年和2020年發布了新版的自由貿易試驗區外商投資特別管理措施（負面清單）。

在中國，自由貿易區承擔著政策先行先試的功能。很多在自貿區試行的政策，最終在全國推廣實行。

3．全國負面清單

實際上，在《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》中，首次不再使用禁止類和限制類投資目錄，列明了外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單），這是首個全國性外商投資準入的負面清單。

《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》于 2018年6月28日發布，自2018年7月28日起施行，取代了2017年6月28日國家發展和改革委員會、商務部發布的《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》的外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）。根據《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》規定，境外投資者不得投資《外商投資準入負面清單》中禁止外商投資的領域；投資《外商投資準入負面清單》之內的非禁止投資領域，須進行外資準入許可；投資有股權要求的領域，不得設立外商投資合伙企業。

4．2020年版的負面清單

2018年以來，中國政府每年更外商投資特別管理措施即負面清單。

2020年6月23日，國家發改委、國家商務部聯合發布《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》(即“全國負面清單”)和《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》（即“自貿區負面清單”）兩個文件，取代《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》和《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》。兩個新版負面清單自2020年7月23日起施行。

2020年版外商投資準入負面清單是《外商投資法》及《外商投資法實施條例》于2020年1月1日生效施行后的第一次修訂。本次修訂后兩個負面清單的變化主要體現在以下幾個方面：

加快服務業重點領域開放進程

金融領域，取消證券公司、證券投資基金管理公司、期貨公司、壽險公司外資股比限制。基礎設施領域，取消50萬人口以上城市供排水管網的建設、經營須由中方控股的規定。交通運輸領域，取消禁止外商投資空中交通管制的規定，同時調整了民用機場條目的規定。

放寬制造業、農業準入

制造業領域，放開商用車制造外資股比限制，取消禁止外商投資放射性礦產冶煉、加工和核燃料生產的規定。農業領域，將小麥新品種選育和種子生產須由中方控股放寬為中方股比不低于34%。

開放油氣勘查開采市場

2019年12月31日公布的《自然資源部關于推進礦產資源管理改革若干事項的意見（試行）》規定了自2020年5月1日起，“在中人民共和國境內注冊，凈資產不低于3億元人民幣的內外資公司，均有資格按規定取得油氣礦業權”，進一步開放油氣礦業開采領域。但需注意的是，該意見的有效期僅有三年，可將其視為國家向外資進一步開放油氣礦業開采領域的一次試水。

繼續在自貿試驗區進行開放試點

在全國開放措施基礎上，自由貿易試驗區繼續先行先試。醫藥領域，取消禁止外商投資中藥飲片的規定。教育領域，允許外商獨資設立學制類職業教育機構。

負面清單豁免

這一版外商投資準入負面清單還在“說明”中增加了負面清單豁免規定，即“經國務院有關主管部門審核并報國務院批準，特定外商投資可以不適用外商投資準入負面清單中相關領域的規定”。

5．《鼓勵外商投資產業目錄》（2019年版）

2018年6月28日，國家發展和改革委員會、商務部在發布《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》時明確《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》中的《外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）》同時廢止，鼓勵外商投資產業目錄繼續執行。2019年6月30日，發展改革委、商務部發布《鼓勵外商投資產業目錄（2019年版）》，取代了《外商投資產業指導目錄（2017年修訂）》鼓勵類和《中西部地區外商投資優勢產業目錄（2017年修訂）》，作為落實《外商投資法》下 “投資促進”制度的一個重要配套文件。

結語